南充律所   关于离婚相关事宜

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作为夫妻之间无过错的一方，在离婚时的请求权基础，主要有如下两条：《民法典》千零八十七条款离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。千零九十一条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。依据前述规定，无过错方如何行使自己的权利？

探讨这个问题的原因，主要是因为：一、离婚救济制度在夫妻双方离婚时，对需要救济一方当事人而言至关重要，且在实务中非常常见。二、《民法典》较之前的《婚姻法》在这个问题上均有细微但是影响重大的两处修改。其中的两处修改，具体而言，一是将《婚姻法》第三十九款后半句“照顾子女和女方权益的原则判决”修改为“按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决”，二是在《婚姻法》第四十六条四种损害赔偿的情形后面增加第五种“（五）有其他重大过错”。

对修改后的法律适用，个人提出如下观点：

一、就千零八十七条而言：

1、该条的适用，以存在夫妻共同财产为前提，对于那些结婚时间较短、没有夫妻共同财产的离婚纠纷案件，自然没有适用的基础。

2、在今后的离婚诉讼中，无过错方在分割夫妻共同财产时，可以自己忠实于婚姻关系没有过错而向有过错一方主张多分财产。

3、对于夫妻共同财产，既可以是积极财产，也可以是消极财产。

4、人民法院照顾无过错方的幅度和比例，在实务中，一般不超过10%。可见，司法审判对照顾的幅度仍然持比较保守的态度。无过错方当事人仅以此条规定想要对方“净身出户”的想法几乎不可能实现。

二、就千零九十一条而言：

1、离婚损害赔偿适用的前提是一方无过错，另一方存在重大过错，二者缺一不可。双方均有过错，不得适用；一方无过错，另一方仅有一般过错，不得适用。

2、重大过错的情形，由之前《婚姻法》所列举的“重婚、与他人同居、实施家庭、虐待遗弃家庭成员”封闭式规定，修改为“（五）有其他重大过错”开放式规定。至于如何解释“有其他重大过错”，实务中严重的性疾病、欺骗性抚养可以包含其中。

3、赔偿的内容，包含精神损害赔偿和物质损害赔偿。重婚、与他人同居主要是精神损害赔偿，实施家庭、虐待遗弃家庭成员既可以是精神损害赔偿，也可以是物质损害赔偿。

三、就千零八十七条和千零九十一条对比而言：

1、前者是财产分割法，以存在夫妻共同财产为前提，在分割夫妻共同财产，如何确定分割比例时适用。后者是损害赔偿法，可以理解为侵权责任法在婚姻家庭法中的适用，它不以存在夫妻共同财产为前提，而主要是在离婚之时，无过错方以受到精神或物质损害为由，向有重大过错的一方主张以其个人财产进行的损害赔偿。

2、目前的争议是：首先，离婚损害赔偿中，请求的基础是以另一方有重大过错为前提，如重婚、与他人同居等，其并不包括诸如出轨等一般过错情形。而财产分割中的无过错，其所指的过错程度到底如何？仅是指重大过错，还是包括一般过错情形，目前并无明确的规定，司法实践中也无统一的观点。其次，对于无过错方的请求权基础，二者是可以同时主张，还是只能选择适用，目前仍无明确的规定和统一的司法实践。对于前述的争议，对代理人而言，目前只能根据代理不同的当事人，根据不同的角色而主张不同的观点。